Introduction

Les régimes de protection sont des régimes exceptionnels qui ne peuvent être mis en place qu’« en cas de nécessité »(1). Ils permettent d’accompagner les personnes majeures qui souffrent d’une altération médicalement constatée de leurs facultés mentales ou de leurs facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté(2).

En pratique, on constate que ces régimes de protection sont souvent mis en place pour accompagner les personnes âgées ou les personnes en situation de handicap dont les facultés mentales sont altérées. De cette façon, de nombreux bénéficiaires accueillis au sein des ESMS sont soumis à un régime de protection.

Juridiquement, on recense trois niveaux de protection parmi les mesures de protection judiciaire :

• sauvegarde de justice (mécanisme de surveillance) : elle ne remet pas nécessairement en cause la capacité juridique du majeur mais lui confère une protection s’il conclut, par exemple, des actes contraires à son intérêt. Elle s’adresse généralement aux personnes qui ont besoin d’une protection juridique de façon temporaire ou pour l’accomplissement de certains actes spécifiques(3) ;
• curatelle (mécanisme d’assistance) : elle accompagne les personnes qui ont besoin d’être assistées ou contrôlées de façon continue dans les actes importants de leur vie(4). Les personnes placées sous curatelle conservent donc la capacité d’agir, mais elles doivent accomplir certains actes en présence d’une tierce personne ;
• tutelle (mécanisme de représentation) : elle concerne les personnes dont l’altération des facultés est grave et qui doivent être représentées de manière continue dans les actes de leur vie civile. Dans le cadre de ce régime, le tuteur agit au nom et pour le compte de la personne protégée.

Par principe, la personne placée sous curatelle ou sous tutelle peut prendre seule les décisions relatives à sa personne si son état le permet(5). Elle choisit par exemple le lieu de sa résidence(6).

Dans les ESMS, le législateur précise que ceux-ci doivent recueillir l’accord du représentant de la personne protégée mais également rechercher l’avis de la personne protégée pour les décisions relatives à sa prise en charge et à son accompagnement individualisé(7). De même, lors de la conception et de la mise en œuvre du projet d’accueil et d’accompagnement, il convient également de tenir compte de l’avis de la personne protégée(8).

En conséquence, comme le rappellent le rapport du Défenseur des droits relatif aux droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD du 4 mai 2021(9) et l’article 12 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006, par principe, il convient de privilégier le système de la prise de décision assistée à celui de la prise de décision substitutive à la volonté de la personne.

Les ESMS doivent préciser aux personnes majeures au moment de leur prise en charge qu’elles ont la possibilité de désigner si elles le souhaitent une personne de confiance(10). Conformément aux dispositions du code de la santé publique, la désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée. Elle peut ensuite être révoquée ou révisée à tout moment(11).

La personne de confiance possède des attributions spécifiques dans le secteur social et médico-social. En effet, elle accompagne le résident dans ses démarches et veille au respect de ses droits tout au long de sa prise en charge(12). À titre d’illustration, elle peut assister avec le bénéficiaire aux entretiens en vue de la conclusion du contrat de séjour(13) mais également lors des entretiens médicaux pour l’aider dans sa prise de décision(14). Elle peut également l’accompagner lors de la mise en place du projet d’accompagnement personnalisé(15).