PANORAMA DE JURISPRUDENCE RÉCENTE

Donne acte à l’association Mieux vivre chez soi de ce qu’elle admet que ce n’est que par suite d’une erreur matérielle que l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence daté du 16 mai 2013 a omis de prononcer sa mise hors de cause dans son dispositif ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 15 novembre 2012 et 16 mai 2013), que M^me Z... a été engagée par Georges X... le 8 octobre 2008, en qualité d’aide à domicile ; que ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de deux heures par jour, la convention collective nationale du salarié du particulier employeur étant applicable et l’association Mieux vivre chez soi, intervenant pour les formalités administratives, sociales et fiscales ; qu’elle a été licenciée le 31 mars 2010 pour inaptitude médicale et absence de reclassement ; qu’elle a saisi la juridiction prud’homale ; que suite au décès de Georges X... durant l’instance d’appel, ses héritiers, M^me Danielle X... et M^me Michèle Y..., ci-après les héritiers, sont intervenus volontairement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l’arrêt du 16 mai 2013 de mettre hors de cause l’association Mieux vivre chez soi, alors, selon le moyen, que lorsqu’un organisme se substitue habituellement aux obligations légales de l’employeur, il peut être mis en cause aux côtés de celui-ci en cas de litige entre l’employeur et les salariés qu’il emploie ; qu’en mettant hors de cause l’association Mieux vivre chez soi après avoir constaté qu’elle établissait les bulletins de salaire, ce dont il résultait qu’elle devait en vérifier la conformité aux dispositions légales et réglementaires sur la base des informations qu’elle doit recueillir pour les établir, la cour d’appel a violé l’article L. 1411-6 du Code du travail ensemble les articles 1984 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que l’employeur était Georges X... et que l’association Mieux vivre chez soi s’était bornée à établir les bulletins de salaire sans s’immiscer dans la relation de travail, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Sur la recevabilité du pourvoi formé contre l’arrêt du 15 novembre 2012 contestée par l’employeur :

Attendu que la cour d’appel ayant dans son arrêt du 15 novembre 2012 tranché partie du principal, le pourvoi formé contre cet arrêt dans le délai de recours de l’arrêt au fond est tardif et partant irrecevable ;

Sur le deuxième moyen ci-après annexé :

Attendu que ce moyen qui s’attaque au dispositif de l’arrêt du 15 novembre 2012 dont le pourvoi est déclaré irrecevable, est lui-même irrecevable ;

Sur le troisième moyen ci-après annexé :

Attendu que les dispositions critiquées par le moyen ne figurent pas dans le dispositif de l’arrêt ; que le moyen est irrecevable ;

Sur le quatrième moyen ci-après annexé :

Attendu qu’ayant relevé que l’employeur avait été dans l’incapacité physique d’empêcher l’altercation ayant opposé l’intéressée à une autre salariée, la cour d’appel qui n’a pas méconnu l’objet du litige, n’encourt pas les griefs du moyen ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que le rejet du quatrième moyen rend sans portée le cinquième moyen ;

PAR CES MOTIFS :

Rectifie l’erreur du dispositif de l’arrêt 16 mai 2013 et Met hors de cause l’association Mieux vivre chez soi ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M^me Z... aux dépens ;

Vu l’article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et M. David, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l’article 452 du Code de procédure civile, en l’audience publique du treize janvier deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M^me Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué du 16 mai 2013 d’AVOIR mis hors de cause l’association Mieux vivre chez soi.

AUX MOTIFS QUE Monsieur feu X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel celle dernière était engagé en qualité d’aide à domicile ; que l’employeur s’entendait donc de Monsieur X..., personne physique, et non de l’association Mieux vivre chez soi dont le rôle s’est borné à établir les bulletins de salaire sans immixtion de la part de cette association dans la qualité des relations entre les parties à ce contrat de travail ; que l’association Mieux vivre chez soi est en conséquence fondée à solliciter sa mise hors de cause.

ALORS QUE lorsqu’un organisme se substitue habituellement aux obligations légales de l’employeur, il peut être mis en cause aux côtés de celui-ci en cas de litige entre l’employeur et les salariés qu’il emploie ; qu’en mettant hors de cause l’association Mieux vivre chez soi après avoir constaté qu’elle établissait les bulletins de salaire, ce dont il résultait qu’elle devait en vérifier la conformité aux dispositions légales et réglementaires sur la base des informations qu’elle doit recueillir pour les établir, la Cour d’appel a violé l’article L. 1411-6 du Code du travail ensemble les articles 1984 et 1147 du Code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d’AVOIR déterminé des modalités de calcul du salaire du ne permettant pas à Madame Annick Z... de percevoir l’intégralité des salaires dus, et débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d’un rappel de salaires, des congés payés y afférents et d’un complément de salaire maladie.

AUX MOTIFS DE L’ARRÊT DU 8 NOVEMBRE 2012 QUE Monsieur X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel cette dernière était engagée en qualité d’aide à domicile en contrepartie d’une rémunération horaire de 10,539 euros et de 13,174 euros pour les dimanches et jours fériés, plus la fourniture par l’employeur du gîte et du couvert ; que l’article 4 de ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de « deux heures par jour, à moduler » ; qu’il convient de rappeler que les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison car ceux-ci relèvent uniquement sur ce point de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; que pour réclamer paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 17.458,83 euros, congés payés inclus, pour la période courue entre le 8 octobre 2008 et le 31 décembre 2009, la salariée propose le calcul suivant : - 174 heures de travail effectif par mois font 43,50 de travail effectif par semaine qui furent rémunérées sans contentieux, - les heures de présence du lundi 9 heures au mercredi 9 heures font 48 heures, dont 24 heures de nuit, - les heures de présence du mercredi 19 heures au samedi 19 heures font 62 heures, dont 36 heures de nuit, font 110 heures de présence par semaine, rapportée au mois = 476,30 heures, - reste 476,30 heures de présence - 174 heures de travail effectif = 302,20 heures dont le paiement fait débat ; que cet article indique que dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif doit être précisé au contrat ; que les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu ; que selon le droit conventionnel une heure de présence responsable équivaut à 2/ 3 d’une heure de nuit ; que les heures de présence responsable effectuées par la salariée doivent être calculées en fonction du nombre d’heures de jour durant lesquelles elle était présente au domicile de Monsieur X..., diminué des heures de pause, diminué du temps de travail effectif pour lequel elle dut rémunérée ; qu’en effet, lorsque durant la journée M. X... se reposait, Madame Z... pouvait utiliser son temps pour elle-même en restant vigilante pour intervenir s’il y avait lieu ; qu’il reste la question de la rémunération des heures de nuit ; que l’article 6 de la convention collective définit la présence de nuit comme s’entendant de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, ce qui est le cas en l’espèce ; que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce même article prévoit qu’il s’agit d’heures de présence responsable ; que Madame Z... ne soutenant pas qu’elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises, ses heures de présence de nuit ne seront pas comptabilisées comme des heures de présence responsable ; que ce même article 6 prévoit que la présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6^e du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; que le conseil de l’hoirie X... et Y... procède à ce calcul de 1/ 6 qui aboutit à rémunérer 9 heures de nuit sur la base de 2 heures de travail effectif ; mais que ce calcul ne peut être retenu car l’employeur se devait de préciser dans le contrat de travail le nombre d’heures de présence responsable et la rémunération due à ce titre ; qu’à défaut de cette précision, l’application d’une rémunération conventionnelle minimum n’a pas de sens et la rémunération horaire contractuellement arrêtée entre les parties pourrait être admise ; qu’il reste que l’esprit de la convention collective fait que le temps de travail responsable doit être mieux rémunéré que le temps durant lequel le salarié dort sans être dérangé ; que c’est le sens de l’article 6 qui entend favoriser une rémunération forfaitaire arrêtée dans le contrat des 9 heures de nuit, sauf si le salarié intervient à plusieurs reprises toutes les nuits, auquel cas on bascule dans un temps de travail responsable, les parties étant en ce cas invitées à mettre un terme à cette situation qui « ne peut être que transitoire » et qui « si elle perdure » doit entraîner une modification des stipulations du contrat de travail comme le prévoit le droit conventionnel ; que ce motif conduit la Cour à arrêter la rémunération des heures de nuit au cas d’espèce à 1/ 12 de la rémunération d’une heure de travail effectif au salaire contractuel ; que le décompte devra donc être rectifié en ce sens qu’il devra : - déduire des heures de travail effectif 2 heures de pause par journée, - appliquer au temps résiduel de présence responsable (temps effectif de travail, moins temps de pause, moins heures de nuit) une rémunération de 2/ 3 d’une heure de travail effectif, - appliquer aux heures de nuit – de 21 heures à 6 heures – une rémunération égale à 1/ 12 de la rémunération d’une heure de travail effectif ; que ce calcul pourra être opéré sur la base du récapitulatif établi par la salariée de ses heures de présence pour la période considérée, lequel est en l’état probant sur ce seul point, pièce numérotée 8 dans le dossier de plaidoirie remis à la Cour par le conseil de l’employeur.

AUX MOTIFS DE L’ARRÊT DU 16 MAI 2013 QUE Monsieur X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel cette dernière était engagée en qualité d’aide à domicile en contrepartie d’une rémunération horaire de 10,539 euros et de 13,174 euros pour les dimanches et jours fériés, plus la fourniture par l’employeur du gîte et du couvert ; que l’article 4 de ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de « deux heures par jour, à moduler » ; qu’il convient de rappeler que les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison car ceux-ci relèvent uniquement sur ce point de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; que pour réclamer paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 17.458,83 euros, congés payés inclus, pour la période courue entre le 8 octobre 2008 et le 31 décembre 2009, la salariée propose le calcul suivant : - 174 heures de travail effectif par mois font 43, 50 de travail effectif par semaine qui furent rémunérées sans contentieux, - les heures de présence du lundi 9 heures au mercredi 9 heures font 48 heures, dont 24 heures de nuit, - les heures de présence du mercredi 19 heures au samedi 19 heures font 62 heures, dont 36 heures de nuit, font 110 heures de présence par semaine, rapportée au mois = 476,30 heures, - reste 476,30 heures de présence - 174 heures de travail effectif = 302,20 heures dont le paiement fait débat ; que cet article indique que dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif doit être précisé au contrat ; que les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu ; que selon le droit conventionnel une heure de présence responsable équivaut à 2/ 3 d’une heure de nuit ; que les heures de présence responsable effectuées par la salariée doivent être calculées en fonction du nombre d’heures de jour durant lesquelles elle était présente au domicile de Monsieur X..., diminué des heures de pause, diminué du temps de travail effectif pour lequel elle dut rémunérée ; qu’en effet, lorsque durant la journée M. X... se reposait, Madame Z... pouvait utiliser son temps pour elle-même en restant vigilante pour intervenir s’il y avait lieu ; qu’il reste la question de la rémunération des heures de nuit ; que l’article 6 de la convention collective définit la présence de nuit comme s’entendant de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, ce qui est le cas en l’espèce ; que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce même article prévoit qu’il s’agit d’heures de présence responsable ; que Madame Z... ne soutenant pas qu’elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises, ses heures de présence de nuit ne seront pas comptabilisées comme des heures de présence responsable ; que ce même article 6 prévoir que la présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6^e du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; que le conseil de l’hoirie X... et Y... procède à ce calcul de 1/ 6 qui aboutit à rémunérer 9 heures de nuit sur la base de 2 heures de travail effectif ; mais que ce calcul ne peut être retenu car l’employeur se devait de préciser dans le contrat de travail le nombre d’heures de présence responsable et la rémunération due à ce titre ; qu’à défaut de cette précision, l’application d’une rémunération conventionnelle minimum n’a pas de sens et la rémunération horaire contractuellement arrêtée entre les parties pourrait être admise ; qu’il reste que l’esprit de la convention collective fait que le temps de travail responsable doit être mieux rémunéré que le temps durant lequel le salarié dort sans être dérangé ; que c’est le sens de l’article 6 qui entend favoriser une rémunération forfaitaire arrêtée dans le contrat des 9 heures de nuit, sauf si le salarié intervient à plusieurs reprises toutes les nuits, auquel cas on bascule dans un temps de travail responsable, les parties étant en ce cas invitées à mettre un terme à cette situation qui « ne peut être que transitoire » et qui « si elle perdure » doit entraîner une modification des stipulations du contrat de travail comme le prévoit le droit conventionnel ; que ce motif conduit la Cour à arrêter la rémunération des heures de nuit au cas d’espèce à 1/ 12 de la rémunération d’une heure de travail effectif au salaire contractuel ; que le décompte devra donc être rectifié en ce sens qu’il devra :- déduire des heures de travail effectif 2 heures de pause par journée,- appliquer au temps résiduel de présence responsable (temps effectif de travail, moins temps de pause, moins heures de nuit) une rémunération de 2/ 3 d’une heure de travail effectif,- appliquer aux heures de nuit – de 21 heures à 6 heures – une rémunération égale à 1/ 12 de la rémunération d’une heure de travail effectif ; que ce calcul pourra être opéré sur la base du récapitulatif établi par la salariée de ses heures de présence pour la période considérée ; que par arrêt n° 2012/ 1178 prononcé le 9 novembre 2012 les parties ont été invitées à présenter un décompte rectifié au vu de ces motifs décisoires ; que selon une lettre officielle signée le 3 mars 2013 par pas moins de trois avocats la Cour était informée que l’hoirie X... et Y... se refusait à produire le décompte pour lequel la Cour l’invitait à rectifier au motif que cet employeur n’entendait pas suppléer la démonstration d’une créance éventuelle pouvant être due à la salariée, lui rappelant qu’elle était demanderesse et appelante ; que l’association Mieux Vivre Chez Soi propose un décompte qui n’a pas l’heur de convenir au conseil de la salariée, laquelle salariée a instruit la Cour par la voix de son conseil de son refus d’établir son propre décompte au motif qu’elle n’acceptait pas les modalités de calcul retenues par la Cour dans son précédent arrêt mixte ; que l’article 2 du Code de procédure civile dispose que les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombe. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis ; que l’article 8 du même Code énonce que le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaire à la solution du litige ; que l’article 9 suivant dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu’il résulte de la combinaison de ces textes que l’obstruction de la salariée à chiffrer sa demande conduit la Cour à l’en débouter sans plus d’examen de sa demande de rappel de salaire formée à hauteur de la somme de 17.458,83 euros ; que Monsieur feu X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel celle dernière était engagé en qualité d’aide à domicile ; que l’employeur s’entendait donc de Monsieur X..., personne physique, et non de l’association Mieux vivre chez soi dont le rôle s’est borné à établir les bulletins de salaire sans immixtion de la part de cette association dans la qualité des relations entre les parties à ce contrat de travail ; que l’association Mieux vivre chez soi est en conséquence fondée à solliciter sa mise hors de cause.

ET QUE sur la demande en paiement de 148,60 euros en complément du salaire dû durant sa maladie, le conseil de la salariée calcule ce reliquat sur la base d’un salaire recomposé en fonction des majorations que la Cour a précédemment jugé mal fondées ; que sur la base du salaire réel, la salariée a été intégralement remplie de ses droits par le versement d’une somme de 1.077,10 euros à elle réglée par l’organisme de prévoyance IRCEM en complément des prestations de la sécurité sociale ; que la salariée ne recevra pas 148,60 euros.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE pour fonder sa demande de rappel de salaire, Madame Z... Annick transforme ses heures de présence inscrites au contrat en heures d’activité impliquant en cela qu’elle aurait été « éveillée » 476 heures sur les 720 heures que comporte un mois de 30 jours ; que les bulletins de salaire étaient établis à parti de feuille de présence que Madame Z... Annick n’a jamais fait aucun commentaire dans le cahier de liaison sur son rythme de travail et des perturbations qu’elle aurait pu subir dans la répartition de ses heures de présence et entre ses heures de travail effectif, heures de présence responsable et heures de nuit ; qu’au cours des 14 mois qu’a duré la relation contractuelle, Madame Z... Annick n’a jamais fait aucune remarque, demande de rappel de salaire ou réclamation auprès de son employeur, lors de la réception de sa rémunération ; que la fiche d’entreprise qui est produite a été établie le 10 février 2010 lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur la base de ses seules indications au médecin du travail ; qu’il est indiqué dans le chapitre « conditions générales du travail » au paragraphe 1, que les deux aides à domicile en poste chez Monsieur X... « dorment sur place, ont une chambre en face de celle de Monsieur X... ; que si absence de l’une des salariées, une remplaçante vient ; que les salariées s’organisent comme elles le veulent ; qu’il existe un cahier de liaison ; qu’en l’espèce, de par ses propres déclarations, Madame Z... Annick a indiqué s’organiser avec son binôme comme elles le voulaient ; qu’en conséquence, le Conseil ne peut retenir l’argumentation développée par Madame Z... Annick, incohérente, au regard des pièces fournies par elle-même ; que Madame Z... Annick sera déboutée de ses demandes de rappel de salaire.

ALORS QUE le contrat de travail de Madame Annick Z... prévoyait un temps de travail effectif mensuel de 174 heures, et un horaire hebdomadaire de travail de 110 heures incluant 2 heures de pause quotidienne ; qu’en retenant qu’il convenait de déduire deux heures de pause par journée des heures de travail effectif, la Cour d’appel a dénaturé le contrat de travail en violation de l’article 1134 du Code civil.

ALORS surtout QUE Madame Annick Z... soutenait qu’elle n’avait jamais bénéficié de ce temps de repos ; qu’en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d’appel de la salariée, la Cour d’appel a méconnu l’article 455 du Code de procédure civile.

ALORS encore QU’aux termes de l’article 3 de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, Les salariés occupant un poste d’emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non peuvent dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat., qu’en l’absence de stipulation du contrat, toutes les heures de présence sont des heures de travail effectif ; que M^me Z... soutenait que son contrat ne contenait aucune clause définissant un temps de travail responsable ; qu’en appliquant à la rémunération due l’abattement prévu pour des heures de présence responsable sans constater que le contrat avait prévu ces heures, ce qui était expressément contesté, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition

QU’à tout le moins en ne s’expliquant par sur ce moyen déterminant, elle a violé l’article 455 du Code de procédure civile

ET ALORS QUE les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu ; qu’en retenant que le temps de présence responsable correspond au temps de travail effectif diminué du temps de pause et des heures de nuit quand il correspond au temps de présence total diminué du temps de travail effectif, des éventuels temps de pause et du temps de présence de nuit, la Cour d’appel a violé l’article 3a de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

ALORS encore QUE la présence de nuit doit être rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; qu’en retenant une rémunération égale à 1/12 de la rémunération d’une heure de travail effectif par heure de nuit, la Cour d’appel a violé l’article 6-1 de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

ALORS de plus QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que pour limiter la rémunération d’une heure de nuit à 1/ 12 de la rémunération d’une heure de travail effectif, la Cour d’appel qui a statué par des motifs inintelligibles a violé l’article 455 du Code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d’AVOIR déterminé des modalités de calcul du salaire du ne permettant pas à Madame Annick Z... de percevoir l’intégralité des salaires dus, et débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d’un rappel de salaires, des congés payés y afférents et d’un complément de salaire maladie.

AUX MOTIFS ÉNONCÉS AU DEUXIÈME MOYEN

ALORS QUE Madame Annick Z... avait régulièrement produit aux débats un décompte de son temps de présence total, de son temps de présence de nuit et de son temps de travail effectif ; qu’en retenant que par son refus d’établir son propre décompte, la salariée aurait fait obstruction au chiffrage de sa demande, la Cour d’appel a dénaturé les écritures d’appel de Madame Annick Z... en violation de l’article 1134 du Code civil.

ET ALORS QU’en refusant de déterminer le rappel de salaire dû à Madame Annick Z... quand cette dernière l’avait mise en possession de tous les éléments nécessaires à la détermination de ce rappel, la durée du travail n’étant pas contestée, et seul le calcul restant à déterminer, la Cour d’appel s’est rendue coupable du déni de justice prévu à l’article 4 du Code civil.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS QUE en vue de sa reprise de travail après une maladie de droit commun, Madame Z... a été examinée une seconde fois par le médecin du travail qui concluait le 3 mars 2010 à son inaptitude définitive à son poste de travail ; que sur sa demande en réparation présentée au titre de son licenciement illicite pour inaptitude prononcé par une lettre du 31 mars 2010, elle sera à nouveau rejetée car la suppression de l’unique poste de travail interdisait tout reclassement, notamment à un poste de travail de nature administrative dont le vieillard Monsieur X... n’avait aucune utilité dans le cadre de l’aide de vie qui lui était nécessaire ; que la salariée étant inapte à exécuter son prévis, son bénéfice ne lui était pas dû ; que sur l’affirmation de l’existence d’un harcèlement moral, le conseil de la salariée dit avoir subi des injures, des propos outranciers et vulgaires, accompagnés de gestes déplacés qu’elle dénonçait par un courrier adressé le 20 décembre 2009 à l’association Mieux vivre chez soi, suivi d’une demande de changement de patient et dépôt d’une main courante le 21 décembre 2009 pour les mêmes faits ; que la salariée se plaint de l’absence de réponse de l’association Mieux vivre chez soi ; que très normalement ladite association finissait par lui écrire le 21 janvier 2010 en l’invitant de se rapprocher de son employeur Monsieur X... ; que ce même jour elle était placée en arrêt de travail jusqu’au jour de son licenciement ; que Madame Z... verse enfin aux débats un écrit en date du 10 février 2010 par lequel le médecin du travail constatait son état dépressif suite à des problèmes relationnels sur son lieu de travail ; que ces éléments de fait sont de nature à faire présumer, et seulement présumer, l’existence d’un harcèlement moral ; que pour administrer la preuve contraire, Mesdames X... et Y... relèvent utilement que leur père ne peut pas pâtir de l’absence de réponse aux courriers de la salariée adressée à un tiers, en l’espèce l’association Mieux vivre chez soi ; que par ailleurs, l’incident rapporté par Madame Z... l’a opposé à Madame B... qui travaillait depuis 13 mois en binôme, lui disant d’aller se faire niquer par un mec et que cela lui ferait du bien ; que cet incident s’est déroulé sous les yeux ébahis de Monsieur X... lequel n’est pas intervenu ; que sans craindre la contradiction elle débutait sa lettre du 20 décembre 2009 comme suit, Étant satisfait de Monsieur X... ; que poussant le raisonnement juridique jusqu’à l’absurde le conseil de la salariée souligne que les faits s’étant déroulés dans l’appartement de Monsieur X..., celui-ci ne pourrait échapper à une condamnation pour être responsable du comportement de sa salariée, B... au titre de son obligation de sécurité de résultat ; que le jour de cette altercation Monsieur X..., âgé de 88 ans, était physiquement empêché d’intervenir d’une quelconque manière, de sorte que sa responsabilité ne peut être utilement retenue sur le fondement allégué ; que le Conseil de Mesdames X... et Y... ajoute qu’il s’agissait d’un acte unique qui ne permet pas de retenir un fait de harcèlement moral, lequel n’est caractérisé qu’en présence d’actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ces éléments font que l’employeur prouve l’inanité de la demande ; que la salariée ne recevra donc pas 35.000 euros et 2.900 euros.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Z... Annick est en arrêt maladie depuis le 21 janvier 2010 ; que lors de la visite de reprise, le 10 février 2010, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick en inaptitude temporaire ; que lors de la deuxième visite réglementaire, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick inapte au poste d’aide à domicile : que dans la fiche d’entreprise établie le 10 février 2010 par la médecine du travail lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur les indications de celle-ci, le chapitre 3 « indicateurs de résultats » ne constate aucune maladie professionnelle, ni maladie à caractère professionnel ; que l’inaptitude de Madame Z... Annick n’a pas été reconnue comme maladie professionnelle ; qu’après avoir proposé un reclassement sur un poste administratif, la médecine du travail constate elle-même qu’aucun reclassement n’est possible, Monsieur X... étant un particulier employeur, n’ayant d’autre poste disponible que celui d’aide à domicile ; qu’en l’espèce, dans la lettre de licenciement Monsieur X... a clairement indiqué son impossibilité de reclasser Madame Z... Annick ; qu’en conséquence, le licenciement de Madame Z... Annick pour inaptitude revêt bien une cause réelle et sérieuse ; ET QUE dans son courrier du 20 décembre 2009, Madame Z... Annick indique à l’association 13 qu’elle aurait été l’objet d’insultes de Madame B... autre aide à domicile, également en poste au domicile de Monsieur X... ; que dès le 21 décembre 2009, Madame Z... Annick dépose une main courante et informe par courrier du 20 décembre 2009 l’association qu’elle va porter plainte ; que l’association n’a reçu le courrier de Madame Z... Annick qu’après que celle-ci ait déposé une main courante, l’association ne pouvant que prendre acte des démarches déjà effectuées par la demanderesse ; que sur le changement d’affectation sollicité par la demanderesse, l’association lui rappelait qu’elle n’était pas l’employeur, lequel était exclusivement Monsieur Georges X... ; que depuis le début de la relation de travail, Madame Z... Annick ne s’est jamais plainte auparavant, ni directement, ni par le moyen du cahier de liaison du comportement de Madame B..., auprès de Monsieur X... ou de l’association ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune pièce tangible, objective et matériellement vérifiable permettant d’appuyer ses dires et sa simple déclaration dans la main courante déposée ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune plainte pénale ; qu’en conséquence, le Conseil ne peut considérer les parties défenderesses comme ayant manqué à leurs obligations, de sorte que les demandes afférentes de Madame Z... Annick sont rejetées.

ALORS QUE l’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; que l’âge de l’employeur ne saurait l’exonérer de cette obligation ; qu’en jugeant le contraire, la Cour d’appel a violé les articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du Code du travail ensemble la directive CEE n° 89/ 391 du 12 juin 1989.

ET ALORS QU’en retenant que le jour de l’altercation ayant conduit à l’arrêt maladie de Madame Annick Z..., son employeur aurait été empêché physiquement d’intervenir en raison de son âge, sans rechercher si indépendamment de toute intervention physique, l’employeur n’était pas tenu de prendre les mesures nécessaires pour garantir la sécurité de Madame Z..., la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du Code du travail ensemble la directive CEE n° 89/ 391 du 12 juin 1989.

ALORS enfin QUE la salariée faisait valoir que l’association, qui était le mandataire du particulier employeur en charge de la gestion administrative de ses salariés, était tenue de rechercher les possibilités de reclassement en son sein ; qu’en se bornant à dire que le particulier employeur ne disposait d’aucun poste disponible quand le litige portait sur les possibilités de reclassement de l’association, la Cour d’appel a méconnu l’objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis.

AUX MOTIFS QUE en vue de sa reprise de travail après une maladie de droit commun, Madame Z... a été examinée une seconde fois par le médecin du travail qui concluait le 3 mars 2010 à son inaptitude définitive à son poste de travail ; que sur sa demande en réparation présentée au titre de son licenciement illicite pour inaptitude prononcé par une lettre du 31 mars 2010, elle sera à nouveau rejetée car la suppression de l’unique poste de travail interdisait tout reclassement, notamment à un poste de travail de nature administrative dont le vieillard Monsieur X... n’avait aucune utilité dans le cadre de l’aide de vie qui lui était nécessaire ; que la salariée étant inapte à exécuter son prévis, son bénéfice ne lui était pas dû ; que sur l’affirmation de l’existence d’un harcèlement moral, le conseil de la salariée dit avoir subi des injures, des propos outranciers et vulgaires, accompagnés de gestes déplacés qu’elle dénonçait par un courrier adressé le 20 décembre 2009 à l’association Mieux vivre chez soi, suivi d’une demande de changement de patient et dépôt d’une main courante le 21 décembre 2009 pour les mêmes faits ; que la salariée se plaint de l’absence de réponse de l’association Mieux vivre chez soi ; que très normalement ladite association finissait par lui écrire le 21 janvier 2010 en l’invitant de se rapprocher de son employeur Monsieur X... ; que ce même jour elle était placée en arrêt de travail jusqu’au jour de son licenciement ; que Madame Z... verse enfin aux débats un écrit en date du 10 février 2010 par lequel le médecin du travail constatait son état dépressif suite à des problèmes relationnels sur son lieu de travail ; que ces éléments de fait sont de nature à faire présumer, et seulement présumer, l’existence d’un harcèlement moral ; que pour administrer la preuve contraire, Mesdames X... et Y... relèvent utilement que leur père ne peut pas pâtir de l’absence de réponse aux courriers de la salariée adressée à un tiers, en l’espèce l’association Mieux vivre chez soi ; que par ailleurs, l’incident rapporté par Madame Z... l’a opposé à Madame B... qui travaillait depuis 13 mois en binôme, lui disant d’aller se faire niquer par un mec et que cela lui ferait du bien ; que cet incident s’est déroulé sous les yeux ébahis de Monsieur X... lequel n’est pas intervenu ; que sans craindre la contradiction elle débutait sa lettre du 20 décembre 2009 comme suit, Étant satisfait de Monsieur X... ; que poussant le raisonnement juridique jusqu’à l’absurde le conseil de la salariée souligne que les faits s’étant déroulés dans l’appartement de Monsieur X..., celui-ci ne pourrait échapper à une condamnation pour être responsable du comportement de sa salariée, B... au titre de son obligation de sécurité de résultat ; que le jour de cette altercation Monsieur X..., âgé de 88 ans, était physiquement empêché d’intervenir d’une quelconque manière, de sorte que sa responsabilité ne peut être utilement retenue sur le fondement allégué ; que le Conseil de Mesdames X... et Y... ajoute qu’il s’agissait d’un acte unique qui ne permet pas de retenir un fait de harcèlement moral, lequel n’est caractérisé qu’en présence d’actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ces éléments font que l’employeur prouve l’inanité de la demande ; que la salariée ne recevra donc pas 35.000 euros et 2.900 euros.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Z... Annick est en arrêt maladie depuis le 21 janvier 2010 ; que lors de la visite de reprise, le 10 février 2010, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick en inaptitude temporaire ; que lors de la deuxième visite réglementaire, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick inapte au poste d’aide à domicile : que dans la fiche d’entreprise établie le 10 février 2010 par la médecine du travail lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur les indications de celle-ci, le chapitre 3 « indicateurs de résultats » ne constate aucune maladie professionnelle, ni maladie à caractère professionnel ; que l’inaptitude de Madame Z... Annick n’a pas été reconnue comme maladie professionnelle ; qu’après avoir proposé un reclassement sur un poste administratif, la médecine du travail constate elle-même qu’aucun reclassement n’est possible, Monsieur X... étant un particulier employeur, n’ayant d’autre poste disponible que celui d’aide à domicile ; qu’en l’espèce, dans la lettre de licenciement Monsieur X... a clairement indiqué son impossibilité de reclasser Madame Z... Annick ; qu’en conséquence, le licenciement de Madame Z... Annick pour inaptitude revêt bien une cause réelle et sérieuse ; ET QUE dans son courrier du 20 décembre 2009, Madame Z... Annick indique à l’association 13 qu’elle aurait été l’objet d’insultes de Madame B... autre aide à domicile, également en poste au domicile de Monsieur X... ; que dès le 21 décembre 2009, Madame Z... Annick dépose une main courante et informe par courrier du 20 décembre 2009 l’association qu’elle va porter plainte ; que l’association n’a reçu le courrier de Madame Z... Annick qu’après que celle-ci ait déposé une main courante, l’association ne pouvant que prendre acte des démarches déjà effectuées par la demanderesse ; que sur le changement d’affectation sollicité par la demanderesse, l’association lui rappelait qu’elle n’était pas l’employeur, lequel était exclusivement Monsieur Georges X... ; que depuis le début de la relation de travail, Madame Z... Annick ne s’est jamais plainte auparavant, ni directement, ni par le moyen du cahier de liaison du comportement de Madame B..., auprès de Monsieur X... ou de l’association ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune pièce tangible, objective et matériellement vérifiable permettant d’appuyer ses dires et sa simple déclaration dans la main courante déposée ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune plainte pénale ; qu’en conséquence, le Conseil ne peut considérer les parties défenderesses comme ayant manqué à leurs obligations, de sorte que les demandes afférentes de Madame Z... Annick sont rejetées.

ALORS QUE si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont l’incapacité à effectuer le préavis résulte d’un manquement à ses obligations contractuelles ; que pour débouter la salariée de sa demande de ce chef, la Cour d’appel a retenu qu’elle était dans l’incapacité d’effectuer son préavis ; que la cassation à intervenir sur le précédent moyen de cassation, relatif à des fautes de l’employeur à l’origine de l’inaptitude de la salariée et de son absence de reclassement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l’article 624 du Code de procédure civile.

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M^me Y... a été engagée le 1^er juin 2011, sans contrat écrit dans le cadre du dispositif du chèque emploi-service universel, par M^me Z... en qualité d’aide à domicile ; qu’ayant démissionné le 2 décembre 2011, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de demandes en requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail et en paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps plein ainsi que de sommes au titre de l’exécution et de la rupture ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :

Attendu qu’il n’y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l’employeur :

Vu les articles L. 3123-14, L. 7221-1, et L. 7221-2 du Code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, ensemble la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ;

Attendu que pour condamner l’employeur à payer à la salariée un rappel de salaire, l’arrêt retient que l’intéressée a été embauchée sans contrat de travail écrit pour effectuer un travail au domicile de l’employeur, qu’elle a été rémunérée par le biais de chèques emploi-service, que si l’article L. 7221-2 du Code du travail ne cite pas l’article L. 3123-14 du Code du travail parmi les dispositions applicables aux employés de maison, la liste n’est pas limitative, les particuliers ayant des employés de maison à leur service ne sauraient se dispenser d’appliquer cet article alors même que la convention collective nationale impose la rédaction d’un contrat écrit pour tous les salariés y compris ceux travaillant à temps complet, que la salariée ayant travaillé plus de huit heures par semaine, le contrat est donc, faute d’écrit, présumé à temps complet, que faute de justifier du temps de travail accompli par son employée de maison, ni même de ses temps de présence en Normandie puisque sa résidence principale se trouvait en région parisienne, l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par la salariée, qu’il y a lieu de le condamner à verser à la salariée la somme que cette dernière réclame en complément de celles perçues pour rémunérer le temps plein présumé ;

Attendu, cependant, qu’il résulte de la combinaison des articles L. 3123-14 et L. 7221-2 du Code du travail que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ;

Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’elle avait constaté que l’employeur occupait la salariée plus de huit heures par semaine sans contrat écrit, la cour d’appel, à qui il appartenait d’évaluer le nombre d’heures de travail accomplies par la salariée et de fixer les créances de salaire s’y rapportant, a violé les textes susvisés ;

Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi principal du chef de l’arrêt condamnant l’employeur au paiement d’un rappel de salaire entraîne, par voie de conséquence, celle du chef de l’arrêt, visé par le second moyen du même pourvoi, condamnant l’employeur au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne M^me Z... à payer à M^me Y... les sommes de 7 910,42 euros à titre de rappel de salaire, de 791,04 euros au titre des congés payés afférents et de 12 830,76 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, l’arrêt rendu le 25 septembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rouen ;

Condamne M^me Y... aux dépens ;

Vu l’article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M^me Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir dit que le contrat de travail à temps partiel de M^me Y... devait être requalifié en contrat de travail à temps plein et d’avoir, en conséquence, condamné M^me Z... à lui payer les sommes de 7 910,42 euros et 791,04 euros à titre de rappels de salaires et de congés payés afférents ;

Aux motifs que M^me Claudine Y... a été embauchée par M^me Françoise Z... sans contrat de travail écrit pour effectuer un travail à son domicile ; qu’elle a été rémunérée par le biais de chèques emploi-service ; que M^me Y... réclame la rémunération de ses heures de travail, affirmant qu’elle travaillait à temps plein pour son employeur alors qu’elle n’avait été payée que partiellement et indique que suivant la convention collective du particulier-employeur, le temps complet est fixé sur la base de 174 heures/mois ; que M^me Françoise Z... rétorque que son aide à domicile n’a été embauchée que pour effectuer un temps partiel, à raison de 2 heures/jour du lundi au samedi ; qu’elle indique que le formalisme du contrat écrit pour le travail à temps partiel prévu par l’article L. 3123-14 du Code du travail ne s’applique pas aux employés de maison et qu’il appartient à la salariée de justifier qu’elle a travaillé à temps complet ou qu’elle était à la disposition de son employeur, ce qu’elle ne fait pas ; qu’il résulte des bulletins de salaire de M^me Y... rédigés par le centre national du chèque emploi service universel que les relations de travail entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur ; que cette convention impose la rédaction d’un contrat de travail écrit (article 7) ; qu’en revanche, lorsque la durée du travail ne dépasse pas 8 heures hebdomadaires, les utilisateurs de chèques emploi-service sont dispensés d’établir ce contrat écrit ; qu’ils sont alors réputés, en application de l’article L. 1271-5 du Code du travail satisfaire notamment aux obligations posées par l’article L. 3123-14 du Code du travail concernant le travail à temps partiel ; mais que si le travail excède 8 heures/semaine, un contrat écrit doit donc être établi répondant aux prescriptions de cet article et mentionnant la durée hebdomadaire ou le cas échéant, mensuelle, du travail ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. ; que à défaut, l’emploi est présumé à temps complet ; que s’il est vrai que l’article L. 7221-2 du Code du travail ne cite pas l’article L. 3123-14 du Code du travail parmi les dispositions applicables aux employés de maison, la liste n’est pas limitative, les particuliers ayant des employés de maison à leur service ne sauraient se dispenser d’appliquer cet article alors même que la convention collective nationale impose, au-delà des exigences de l’article L. 3123-14, la rédaction d’un contrat écrit pour tous les salariés y compris ceux travaillant à temps complet ; que M^me Y... ayant travaillé plus de 8 heures par semaine chez M^me Z..., le contrat est donc, faute d’écrit, présumé à temps complet ; que d’ailleurs, il résulte des attestations versées aux débats par M^me Z... elle-même qu’elle a « fait en sorte d’organiser une présence double sur la propriété entre les gardiens et la personne qui loge dans le studio (M^me Claudine Y...) ; que ma mère est rassurée de savoir qu’en cas de besoin, une personne pourrait Importer assistance » (attestation de son fils, Éric Z...) ; que faute de justifier du temps de travail accompli par son employée de maison, ni même ses temps de présence en Normandie puisque sa résidence principale se trouvait en région parisienne, et les nombreuses attestations émanant de parents ou d’amis n’indiquant nullement les horaires effectués par la salariée, il en résulte que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par sa salariée ; qu’en conséquence, il y a lieu de la condamner à verser à M^me Y... la somme que cette dernière réclame en complément de celles perçues pour rémunérer le temps plein présumé, sur la base d’un calcul non critiqué, sauf à exclure de sa demande sa réclamation au titre du travail du dimanche, M^me Z... justifiant par de nombreuses attestations qu’elle passait la journée du dimanche chez son fils ou était amenée au restaurant et qu’elle ne demandait pas à M^me Y... sa présence, la seule attestation en sens contraire émanant de la propre fille de la salariée, Sabrina C... dont l’affirmation excessive est dénuée de sincérité ; qu’il y a lieu dès lors de condamner l’employeur à régler :

• au titre de juin 2011, la somme de 1 631,56 euros,
• au titre de juillet 2011, la somme de 1 575,86 euros,
• au titre d’août 2011, la somme de 1 452,96 euros,
• au titre de septembre 2011, la somme de 1 452,96 euros
• au titre d’octobre 2011, la somme de 1 797,08 euros soit au total, la somme de 7 910,42 euros
• augmentée des congés-payes y afférents (791,04 euros).

Alors, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 7221-1 du Code du travail, est considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques ; que selon l’article L. 7221-2 du Code du travail, « sont seules applicables au salarié défini à l’article L. 7221-1 les dispositions relatives : 1° Au harcèlement moral (...) ; 2° À la journée du 1^er mai (...) ; 3° Aux congés payés (...) ; 4° Aux congés pour évènements familiaux (...) ; 5° A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie » ; que la durée du travail, et en particulier les dispositions de l’article L. 3123-14 du Code du travail relatives au travail à temps partiel, n’entre pas dans cette énumération ; que le chèque emploi-service n’a ni pour objet, ni pour effet, de modifier le régime du contrat de travail d’un salarié assujetti à la convention collective des employés de maison ; qu’en conséquence, les règles applicables au travail à temps partiel n’y trouvent pas application ; qu’ainsi, en énonçant que l’emploi de M^me Y..., employée de maison rémunérée par chèque emploi-service, était présumé à temps complet au seul motif qu’il n’y avait pas de contrat écrit, la cour d’appel a violé l’article L. 7221-1 du Code du travail ;

Alors, d’autre part, qu’en affirmant que « S’il est vrai que l’article L. 7221-2 du Code du travail ne cite pas l’article L. 3123-14 du Code du travail parmi les dispositions applicables aux employés de maison, la liste n’est pas limitative, les particuliers ayant des employés de maison à leur service ne sauraient se dispenser d’appliquer cet article alors même que la convention collective nationale impose, au-delà des exigences de l’article L. 3123-14, la rédaction d’un contrat écrit pour tous les salariés y compris ceux travaillant à temps complet. » alors qu’il est constant que cette liste est limitative et exclut l’application aux salariés assujettis à la Convention collective nationale des employés de maison de l’article L. 3123-14 du Code du travail, ce qui ne dispense pas les particuliers employeurs de rédiger un contrat de travail écrit, la Cour d’appel s’est prononcée en violation de l’article L. 7221-2 du Code du travail ;

Alors, subsidiairement, que s’il résulte de l’article L. 1271-5 du Code du travail qu’en cas de chèque emploi-service, l’emploi d’un salarié plus de huit heures par semaine sans contrat écrit fait présumer que l’emploi est à temps complet, l’employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve de la durée convenue, et que le salarié avait connaissance des rythmes de travail et n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur ; qu’en énonçant dès lors que « faute de justifier du temps de travail accompli par son employée de maison, ni même ses temps de présence en Normandie puisque sa résidence principale se trouvait en région parisienne (...) il en résulte que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par sa salariée », pour en déduire qu’il y avait lieu de verser à M^me Y... la somme que cette dernière réclamait en complément de celles perçues pour rémunérer le temps plein présumé, la Cour d’appel s’est prononcée par des motifs inopérants, violant l’article L. 1271-5 du Code du travail, ensemble l’article L. 3123-14 du Code du travail ;

Alors, en outre, qu’en affirmant que l’employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par M^me Y..., quand il se déduisait de ses propres constatations que M^me Z..., au service de laquelle était attachée M^me Y... pour lui préparer son déjeuner et faire un peu de ménage dans les trois pièces qu’elle occupait, n’était pas présente en permanence dans sa résidence de Normandie, ce qui excluait la conclusion d’un contrat de travail à temps complet, la Cour d’appel a violé l’article L. 7221-2 du Code du travail ;

Alors, par ailleurs, en tout état de cause, qu’en affirmant que les nombreuses attestations émanant de parents ou d’amis n’indiquaient nullement les horaires effectués par la salariée, quand M^me Z... soulignait dans ses écritures d’appel que son ancienne employée elle-même, à laquelle avait succédé M^me Y..., attestait n’avoir travaillé auprès de M^me Z... que pour préparer les repas, tandis que la gardienne de la propriété attestait que M^me Y... ne travaillait pas plus d’une à deux heures par jour, quand elle était présente, la Cour d’appel, qui s’est abstenue volontairement d’examiner un élément de preuve déterminant du litige en violation de l’article 455 du Code de procédure civile ;

Alors, très subsidiairement, que l’employeur réfutait en tout état de cause que M^me Y... qui avait été placée en arrêt maladie à compter du 15 octobre 2011 puisse réclamer légitimement le paiement d’un rappel de salaire pour la totalité du mois d’octobre 2011 ; que partant, en énonçant que le calcul de la salariée n’était pas critiqué par l’employeur, la Cour d’appel a dénaturé les termes du litige et violé l’article du Code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné M^me Françoise Z... à payer à M^me Claudine Y... la somme de 12 830,76 euros au titre d’une indemnité pour travail dissimulé ;

Aux motifs qu’en s’abstenant volontairement de déclarer M^me Y... pour l’intégralité des heures de travail effectuées compte tenu de la présomption de temps plein retenue, M^me Z... doit être condamnée à verser à celle-ci l’indemnité pour travail dissimulé d’un montant de 12 830,76 euros en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du travail ;

Alors, d’une part, que la cassation qui ne manquera pas d’intervenir sur les dispositions du premier moyen, ayant condamné M^me Z... au paiement de sommes à titre de rappel de salaires et de congés payés afférents, en complément des sommes perçues « pour rémunérer le temps plein présumé », entraînera par voie de conséquence l’annulation de l’arrêt en ce qu’il a condamné M^me Z... au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé, en application de l’article 624 du Code de procédure civile ;

Alors, d’autre part, en tout état de cause, que pour qu’une dissimulation d’emploi salarié soit caractérisée, il convient d’établir le caractère intentionnel de cette dissimulation ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 12 830,76 euros en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du travail, aux motifs qu’« en s’abstenant volontairement de déclarer M^me Y... pour l’intégralité des heures de travail effectuées compte tenu de la présomption de temps plein retenue, M^me Z... doit être condamnée à verser à celle-ci l’indemnité de travail dissimulé”; qu’il ne ressort pas de ce motif que la cour d’appel ait caractérisé le caractère intentionnel de la dissimulation ; que partant, la Cour d’appel, qui s’est prononcée par voie de simple affirmation a violé l’article L. 8221-5 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M^me Y....

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté M^me Y... de sa demande de requalification de sa démission en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de M^me Z... à lui payer diverses sommes à titre d’indemnité de préavis, congés payés y afférents et dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la démission : M^me Y... a signé le 2 décembre 2011 une lettre aux termes de laquelle elle indique « pour des raisons familiales, je me vois dans l’obligation de vous présenter ma démission de mon poste d’employée de maison occupé depuis le 23 juin 2011. N’étant pas en mesure d’effectuer un préavis, je vous remercie de bien vouloir m’en dispenser et considérer que je ne reprendrai pas mon travail suite à mon arrêt maladie prescrit jusqu’au 2 décembre 2011 » ; qu’elle affirme que cette lettre pré-rédigée lui a été présentée par son employeur et qu’elle a été contrainte de la signer, exposant que les mots employés dans ce courrier ne sont pas les siens, qu’elle n’avait pas d’ordinateur à sa disposition, qu’elle n’avait aucune raison familiale ou autre de présenter sa démission de son emploi alors qu’elle se trouvait en arrêt de travail et que cette démission avait eu pour conséquence de lui faire perdre son logement, tandis que son employeur avait intérêt à ce qu’elle déguerpisse puisqu’elle ne pouvait plus travailler, pour la remplacer par une autre personne ; qu’elle soutient qu’elle avait été victime d’un accident du travail et que son employeur a décidé de ne pas adresser l’arrêt de travail rempli par son médecin à la caisse primaire d’assurance maladie, ce qui fait qu’elle a été privée de toute indemnité durant son arrêt de travail. ; qu’elle demande donc à la cour de requalifier cette démission en prise d’acte et, au vu des manquements de son employeur à son égard (paiement des salaires, absence de rédaction d’un contrat de travail écrit, non transmission de son arrêt de travail), de dire que cette prise d’acte produirait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M^me Z... conteste cette explication, relevant qu’elle n’a jamais utilisé ni ordinateur ni machine à écrire et qu’aucun litige contemporain ou antérieur à la démission rendrait celle-ci équivoque ; qu’elle verse diverses attestations mentionnant que M^me Y... avait le souhait de quitter [...[ pour aller habiter Caen à. cette époque ; qu’ainsi son fils, Éric Z..., atteste que « dès le mois de septembre 2011, soit 2 mois après son arrivée, Claudine Y... avait décidé de repartir vivre à Caen, un de ses amis qui venait la voir l’avait clairement indiqué aux gardiens Laurent et Geneviève », de même, son petit-fils, Jean-Sébastien Z... indique « Claudine Y... a quitté la propriété en octobre 2011 après sa coupure au doigt et effectué son déménagement en décembre 2011, elle a exprimé son intention de ne pas rester, dès le mois de septembre 2011 à nos gardiens car ayant sa vie et ses amis à Caen » ; son fils Gilles Z... rajoute : « c’est elle qui a voulu partir pour rejoindre son homme » tandis que le gardien de la propriété, Laurent D..., atteste : « lors de ses présences avec son copain, et en discutant avec celui-ci, nous avions compris qu’elle ne resterait pas à [...[ et qu’elle repartirait à Caen à la fin de la saison » ; que M^me Z... conteste de son côté avoir pu confectionner la lettre de rupture produite, ne sachant pas se servir d’une machine à écrire ou d’un ordinateur ; que rien dans les pièces versées aux débats par M^me Y... ne vient attester d’un contentieux antérieur ou contemporain à la rupture avec son employeur, alors que les témoins attestent de son désir de quitter son lieu de vie à la fin de la saison, ce que M^me Y... ne conteste nullement dans ses écritures, de sorte que sa volonté de cesser son travail auprès de M^me Z... début décembre 2011 ne peut être remise en cause ; qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y... de sa demande de requalification de la rupture du contrat de travail ; que sa démission étant retenue, elle ne peut réclamer l’octroi d’une indemnité compensatrice de préavis » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « sur la requalification de la démission en prise d’acte de la rupture ayant pour effet un licenciement sans cause réelle et sérieuse : par courrier du 2 décembre 2011, M^me Y... a remis sa démission, signée de sa main, à M^me Z... ; qu’elle précise qu’elle ne sera pas en état d’effectuer un préavis et demande à son employeur de l’en dispenser ; que, par là même, elle a manifesté de façon non équivoque sa volonté de démissionner ; que compte tenu des éléments ci-dessus, M^me Y... ne peut prétendre à la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture ayant pour effet un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’elle ne peut donc pas demander le versement d’une indemnité de préavis, des congés payés afférents, ni de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse » ;

ALORS, TOUT D’ABORD QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission ; que M^me Y... avait fait valoir dans ses conclusions d’appel (pages 15-16) que l’absence de remise d’un contrat de travail écrit pourtant obligatoire, ainsi que l’absence de transmission par son employeur à la CPAM de sa déclaration d’accident du travail pour cause d’accident professionnel l’avaient plongée dans un sentiment d’insécurité de nature à entacher d’équivoque sa démission ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, ENSUITE QU’est nécessairement équivoque la démission intervenue dans un contexte de dissimulation volontaire d’emploi salarié par l’employeur ; qu’en déclarant que la démission de M^me Y... n’était pas équivoque cependant qu’elle constatait que son employeur avait volontairement dissimulé, avant la démission, une partie des heures de travail effectuées, la cour d’appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 1221-1 et L. 1237-1 du Code du travail, ensemble l’article 1184 du Code civil ;

ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QU’en déclarant que la démission de M^me Y... était équivoque, cependant qu’il était constant aux débats que celle-ci avait dans un premier temps saisi le conseil de prud’hommes de CAEN avant de se désister de sa demande et de saisir le conseil de prud’hommes de LISIEUX, et en s’abstenant de préciser dans quel délai à compter de la démission avait eu lieu cette première saisine d’une juridiction prud’homale ni si, par conséquent, il n’en résultait pas que le différend était apparu de façon contemporaine à la démission, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1237-1 du Code du travail, ensemble l’article 1134 du Code civil.

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Toulouse, 13 juillet 2011), que M^me X..., engagée le 2 novembre 2007 par Alfred Y... en qualité d’aide à domicile, a démissionné, le 31 octobre 2009 ; qu’elle a saisi la juridiction prud’homale pour demander le paiement de diverses sommes ; Attendu que M^me Z..., veuve d’Alfred Y..., fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à la salariée des sommes à titre de congés payés sur rappel de salaire et d’indemnité pour travail dissimulé alors, selon le moyen :

1°/ qu’est considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques recouvrant des tâches ménagères ou familiales ; qu’en retenant, en l’espèce, que M^me X... ne répondait pas à la définition d’employé de maison, quand elle constatait pourtant que cette salariée assurait des tâches d’aide à domicile, caractérisées par une responsabilité auprès d’une personne âgée et qu’il s’agissait d’un emploi à caractère familial, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l’article L. 7221-1 du Code du travail ;

2°/ que l’époux ne peut être solidairement tenu d’une dette contractée par son conjoint que si elle a pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ; qu’en l’espèce, en condamnant M^me Y... à payer une indemnité de 15 289,21 euros au titre de faits de travail dissimulé qu’aurait commis ce dernier à l’encontre de M^me X..., sans constater que les tâches pour lesquelles la salariée avait été employée avaient pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, de sorte que chacun des époux aurait été solidairement tenu des conséquences financières qui leur étaient attachées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 220 du Code civil ;

Mais attendu, d’abord, qu’abstraction faite du motif critiqué par la première branche du moyen, les dispositions de l’article L. 7221-2 du Code du travail ne font pas obstacle à l’application aux employés de maison des dispositions légales relatives au travail dissimulé ;

Et attendu, ensuite, que la cour d’appel a condamné M^me Y... en sa qualité d’ayant droit et non de conjoint d’Alfred Y... ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M^me Y..., ès qualités, aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour M^me Y..., ès qualités

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Madame Alice Y... à payer à Madame Marie-José X... la somme de 1.509,85 € à titre d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaires et la somme de 15.289,21 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « si l’article L 7221-2 du Code du travail énumère les articles de ce code qui s’appliquent à l’employé de maison, tel que défini par l’article L 7221-1, M^me X... ne répond pas à la définition donnée par ce texte, puisqu’elle n’est pas employée à des travaux domestiques, mais assurait des tâches d’aide à domicile, caractérisées par une responsabilité auprès d’une personne âgée ; qu’il s’agit donc d’un emploi à caractère familial, et l’argumentation de l’appelante tendant à voir juger inapplicable le texte relatif au travail dissimulé est rejetée ; que pour les motifs pertinents et complets que la Cour adopte, le premier juge a caractérisé l’intention de M. Y... de dissimuler une partie de la rémunération, et ce en dépit de son âge ; que l’A.P.A ne couvrant pas l’intégralité des frais d’aide à domicile, le paiement en espèces d’une partie du salaire permettait de réduire la charge des cotisations sociales ; que M^me Y... qui n’est dans la cause qu’en qualité de conjoint survivant et ayant droit de son époux doit assumer les conséquences de cette attitude ; que compte tenu de l’indemnité de congés payés, et de la moyenne mensuelle des salaires dus, le salaire de référence est de 2.548,20 € ; que l’indemnité est donc de 15.289,21 € » (cf. arrêt, p. 4 § 3 à 5) ;

ET AUX MOTIFS EXPRESSÉMENT ADOPTES QUE « quant au travail dissimulé, il résulte de la propre argumentation de la défenderesse qu’elle a effectivement réglé mensuellement certaines sommes à M^me X... en espèces en dehors du dispositif de chèque emploi service adopté ; que si on peut éventuellement envisager que le calcul du temps de travail n’ait pas été correctement fait par l’employeur uniquement du fait de son âge, le paiement d’une partie du salaire en dehors de toute déclaration aux organismes sociaux et en espèces ne peut être lui qu’intentionnel ; que ne serait ce qu’à ce titre les mentions adressées au dispositif du chèque emploi service étaient erronées et ce de façon intentionnelle ; qu’il existe donc bien un travail dissimulé ouvrant droit à l’indemnité forfaitaire prévue par les dispositions de l’article L 8223-1 du Code du travail » (cf. jugement, p. 3 antépénultième §) ;

ALORS, D’UNE PART, QU’est considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques recouvrant des tâches ménagères ou familiales ; qu’en retenant, en l’espèce, que Madame Marie-José X... ne répondait pas à la définition d’employé de maison, quand elle constatait pourtant que cette salariée assurait des tâches d’aide à domicile, caractérisées par une responsabilité auprès d’une personne âgée et qu’il s’agissait d’un emploi à caractère familial, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l’article L. 7221-1 du Code du travail ;

ALORS, D’AUTRE PART, SUBSIDIAIREMENT, QUE l’époux ne peut être solidairement tenu d’une dette contractée par son conjoint que si elle a pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ; qu’en l’espèce, en condamnant Madame Alice Y... à payer une indemnité de 15.289,21 € au titre de faits de travail dissimulé qu’aurait commis ce dernier à l’encontre de Madame Marie-José X..., sans constater que les taches pour lesquelles la salariée avait été employée avaient pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, de sorte que chacun des époux aurait été solidairement tenu des conséquences financières qui leur étaient attachées, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 220 du Code civil.