La probité dans l’action publique

La confiance des citoyens dans la chose publique (res publica) est un élément fondamental de légitimation des gouvernants dans un système démocratique et permet de distinguer le domaine « privé » des décideurs publics et le domaine fonctionnel où ils agissent ès qualités.

Cette distinction est nécessaire au concept d’Etat moderne car il implique la non-patrimonialisation de la puissance publique qui ne peut être réduite à un simple bien cessible comme un autre alors que tel était le cas auparavant(1).

En effet, la conception moderne de l’Etat distingue celui-ci comme étant un élément permanent et détaché de la personne des dirigeants qui doivent agir non pour leur propre cause mais pour le bien commun. Cela implique donc de définir une ligne de conduite indépendante, l’intérêt général, qui doit être suivie par l’Etat et ses démembrements.

Si la morale ou les programmes politiques d’exemplarité peuvent certainement jouer un rôle dans le maintien d’un haut niveau de probité des décideurs publics, la contrainte juridique demeure la voie privilégiée en la matière en raison de son caractère obligatoire.

Le droit français n’échappe pas à ces contraintes. Si, de manière contemporaine, certains textes peuvent résulter d’une réaction du législateur faisant suite à une prise de conscience de l’opinion publique de manquements commis par certains dirigeants, d’autres résultent de choix politiques volontaristes.

Il en résulte un enchevêtrement de textes souvent délicats à appréhender dans leur globalité. Certains textes sont propres à la matière administrative, d’autres à la matière pénale et peuvent être soit généraux, soit spéciaux. La lisibilité et l’intelligibilité du droit sont ici peu avérées et donc source de complexité et d’incompréhension.

En réalité, il convient de rechercher en premier lieu la volonté de principe du législateur et des autorités publiques qui est d’avoir des élus et agents publics intègres et indépendants des intérêts privés. Par exception, et pour des raisons essentiellement pratiques, le législateur a admis certaines situations dans lesquelles une même personne est susceptible de se trouver en conflits d’intérêts et peut néanmoins agir et passer outre.

C’est ainsi que les décisions des autorités publiques sont soumises à de multiples règles de probité qui donnent lieu à un contrôle par le juge administratif et, le cas échéant, à des sanctions pénales.

La Révolution française a imposé(2) le principe du contrôle de l’administration de tout représentant de la puissance publique. Notre tradition juridique distingue cependant des modalités de contrôle différenciées pour les titulaires de mandats électifs et les autres administrateurs(3). Le juge administratif, juge naturel de l’administration et de la puissance publique, est compétent pour en connaître mais il apparaît parfois délicat pour un administré de justifier du bien-fondé de ses prétentions en la matière. C’est ainsi que les juridictions financières complètent ce dispositif de contrôle.

1. En dehors du cas particulier des parlementaires(4), c’est le juge administratif de droit commun (tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et Conseil d’Etat) qui est amené à contrôler et à sanctionner les actes et actions de l’administration lorsqu’il est saisi à cette fin. Les voies procédurales sont multiples et peuvent prendre la forme de référés afin de disposer d’une décision provisoire dans des délais très brefs. Cependant, le contrôle de légalité des actes est assuré principalement par la voie du « recours pour excès de pouvoir » qui est un recours en annulation pour violation d’une règle de droit dirigé contre une décision administrative à la demande de tout intéressé et qui est dispensé de l’obligation de recourir à un avocat. On signalera que, depuis la décentralisation, le préfet peut également déférer au juge administratif les actes des collectivités territoriales qu’il estime illégaux.

Dans le cadre particulier du respect des règles déontologiques et de la sanction des conflits d’intérêts, le juge administratif peut être ainsi amené à annuler rétroactivement un acte pris en violation des principes administratifs imposant une probité et une impartialité des décideurs publics(5).

2. Les délibérations des communes, des établissements publics communaux et des établissements publics de coopération intercommunale (métropoles, communautés d’agglomérations…) ne peuvent être adoptées lorsque l’un des membres de l’assemblée locale est « intéressé » à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires(6). Or les actes les plus importants des collectivités locales doivent être adoptés en cette forme collégiale.

Il résulte de cette règle légale que lorsqu’un élu se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, il est censé se déporter afin de ne pas interférer dans le processus décisionnel. Inversement, une délibération serait illégale si elle était adoptée après qu’un élu est écarté par le maire alors qu’il n’est nullement « intéressé »(7).

Il est parfois délicat de déterminer si un conflit d’intérêt existe. Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser qu’il convenait pour ce faire de rechercher si l’intérêt à l’affaire se confond ou se distingue des intérêts de la généralité des habitants(8). L’intérêt, ici en cause, peut être familial(9), financier(10), professionnel(11).

Il se doit d’être précisé que le maire, qui est aussi un membre du conseil municipal, est également soumis à ces règles. Or il peut être amené à présider ou diriger divers organismes d’intérêt public ou paramunicipaux ; en effet, un tel cumul est autorisé sauf texte contraire. Dès lors, toute délibération par laquelle le conseil municipal adopte un acte concernant ces organismes devrait impliquer un déport(12). La même solution est étendue aux membres du conseil municipal qui participent aux organes directeurs d’une telle structure. A noter : la circonstance selon laquelle la participation est statutairement imposée est ici sans incidence sur l’obligation de déport.

Toutefois, dans un souci de « réalisme et de pragmatisme », le juge administratif admet qu’il n’y a pas d’obligation de déport lorsque l’assemblée délibérante statue sur ses propres modalités de fonctionnement(13) ou que les intérêts de l’élu sont les mêmes que ceux des autres habitants(14).

De même, le législateur est venu encadrer les modalités d’application de ces règles de déport lorsque les élus locaux agissent en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte. Ne sont donc pas considérés comme « intéressés », les élus présents dans certains de leurs organes directeurs. Ils peuvent ainsi, dans cette mesure, participer aux délibérations en cause(15).

De plus, la jurisprudence administrative exige désormais que l’élu ait pu exercer une influence sur l’adoption de la délibération y compris au stade préparatoire. Il serait donc illégal de ce fait qu’une délibération accordant une subvention à un organisme dont le maire est président soit adoptée en sa présence, surtout s’il assure les fonctions de rapporteur(16) ou de président de séance(17). Inversement, la délibération pourrait être légale si le conseiller concerné n’a aucune influence et reste volontairement en retrait(18), ce qui demeure complexe à démontrer à chaque occurrence.

A cet égard, selon le Conseil d’Etat, la gestion d’une maison de retraite par une association à but non lucratif, dont le conseil d’administration est composé de membres du conseil municipal, entre parfaitement dans cette situation de conflits d’intérêts(19), même si c’est à titre bénévole qu’ils agissent. Cette solution est transposable à toutes les associations et structures assimilables gérant ou opérant des actions sociales(20).

(A noter) Il n’existe aucune disposition équivalente pour les membres des assemblées délibérantes départementales et régionales. Mais cette omission a des conséquences réduites dès lors qu’un tel manquement est susceptible de relever d’une qualification pénale et que la loi du 11 octobre 2013 impose une solution similaire à tout membre du gouvernement ou titulaire d’un mandat local(21). Or ce texte récent vise, justement, à pallier les carences des textes antérieurs ; les solutions anciennes propres au conseil municipal peuvent donc être transposées à l’ensemble des actes et décisions adoptées par les élus locaux agissant seuls ou collégialement(22).

3. Il existe également des règles spéciales de déport qui se combinent avec cette règle générale sus-évoquée. C’est le cas pour la participation du maire à certains organes communaux lorsque le choix du prestataire dépend du résultat des choix en suspens ou des candidats, pour la cession de certains biens communaux au profit des élus(23) ou pour l’adoption du compte administratif(24).

L’interprétation opérée par les juges est ici beaucoup plus sévère et ne souffre nulle adaptation. La règle spéciale étant entendue strictement dans son champ d’application, elle doit être mise en œuvre avec la rigueur la plus extrême(25).

1. Le principe général du droit selon lequel l’administration se doit d’être impartiale(26), impose aux agents publics (titulaires et contractuels) de traiter les affaires dont ils ont connaissance en toute neutralité et en s’abstenant de prendre toute prise de position publique qui serait de nature à mettre à mal sa mise en œuvre(27). Toutefois, si un tel principe jurisprudentiel est parfaitement obligatoire en droit(28), son appréhension est souvent très délicate à raison de l’imprécision de sa formalisation.

Pour pallier cette difficulté, de nombreux textes normatifs (décrets, arrêtés) ou d’application (circulaires, instructions, notes de service) sont intervenus de manière ponctuelle.

Mais c’est la loi du 20 avril 2016(29) qui va faire profondément évoluer l’état du droit en la matière en conférant un cadre national et universel aux obligations déontologiques des fonctionnaires qui sont ainsi systématisées. Elle est, à cet égard, complémentaire à la loi du 11 octobre 2013 qui vise les élus locaux.

En effet la loi définit désormais clairement la notion clef de « conflits d’intérêt » en matière administrative comme étant « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions ».

On relève que cette définition couvre aussi bien une dimension matérielle qu’un volet formel quant à l’apparence d’impartialité. Le vade-mecum des procédés de résolution de la situation de conflits d’intérêt qui en résulte induit généralement le déport du fonctionnaire.

On constatera que ces dispositions ne sont pas expressément applicables aux élus ; ceci est logique au regard de la tradition juridique française mais demeure complexe au plan local où les élus locaux et les membres du gouvernement demeurent des autorités administratives(30).

2. Mais il convient de rappeler que très tôt le juge administratif a été confronté à une motivation extra-juridique de certains actes de l’administration qui étaient en réalité réalisés dans un but politique ou personnel. C’est ainsi que la notion de « détournement de pouvoir » a été consacrée(31) et que, le cas échéant, le juge prononce l’annulation des mesures concernées.

Le détournement de pouvoir a, dans un premier temps, entendu sanctionner un acte dépourvu de tout intérêt public : vengeance personnelle(32), politique partisane(33), faveur à un administré(34)…

Il a ensuite sanctionné un acte qui peut servir un intérêt public mais sur une base légale incompatible et biaisée : expropriation irrégulière(35), organisation volontaire d’un échec à l’exécution d’une décision de justice(36)…

Toutefois, si le détournement de pouvoir est souvent invoqué devant le juge, il n’est que rarement retenu par ce dernier. En effet, la charge de la preuve incombe normalement au demandeur et un acte entaché de détournement de pouvoir est rarement légal sur les autres chefs de légalité en litige. Le juge a donc tendance à privilégier l’annulation pour des motifs de pur droit qui sont peu discutables en cause d’appel ou sur le plan politique.

1. Les juridictions financières (Cour des comptes, chambres régionales des comptes) sont chargées de vérifier la bonne utilisation des deniers publics et de sanctionner les irrégularités comptables. Cependant, leur compétence n’est nullement universelle mais couvre uniquement les acteurs publics ou ceux qui sont en lien avec ces derniers.

Ainsi, l’Etat, les personnes morales de droit public (établissements publics ou groupements publics), les collectivités territoriales et leurs établissements, les organismes de sécurité sociale et les structures hospitalières, les entreprises publiques sont soumis de plein droit à son office(37). La Cour des comptes peut même contrôler les « politiques publiques » dans leur globalité(38).

Cependant, il était originellement possible de contourner la rigueur de ce contrôle en transférant des concours financiers dans une structure, idéalement de droit privé, qui était ainsi un faux nez de l’administration et soustraite aux stricts contrôles relevant du droit public ; tel n’est plus le cas désormais.

En effet, le législateur a étendu le champ du contrôle du juge financier aux entreprises publiques et aux organismes tiers qui reçoivent des concours publics considérés comme importants (en proportion de leur budget) soit en valeur absolue (seuil de 1 500 €) afin de s’assurer de leur bon emploi. Il en est de même des délégataires de service public, des organismes bénéficiant de dons éligibles à un avantage fiscal ou d’un prélèvement obligatoire(39).

Ces derniers chefs de compétence ne sont pas à négliger car ils permettent d’inclure la presque totalité du monde associatif lié au secteur social dès lors qu’un financement public est opéré.

Enfin, le recours à des structures paramunicipales pour gérer certaines politiques publiques ne fait plus obstacle au contrôle du juge financier, bien que le procédé ne soit nullement illégal en soi. Il ne peut conduire à s’exonérer des règles relatives au droit public (marchés publics…) par des manœuvres ou des montages artificiels. On parle alors d’« associations transparentes » car elles sont, de fait ou de droit, dirigées et pilotées par l’exécutif local et dès lors assimilées à des structures publiques.

2. Les contrôles du juge financier s’opèrent sur pièces ou sur place et font l’objet d’un encadrement procédural prévu par le code des juridictions financières(40).

Le contrôle sur pièces implique l’examen des documents de gestion et des pièces comptables les justifiant. C’est d’ailleurs très souvent à ce stade que le contrôle relève des carences dans la bonne gestion des organismes en cause. Une délégation de service public ou l’octroi de subventions peuvent imposer de rendre compte de l’emploi des fonds publics au délégant ; l’absence des documents annuels de synthèse exigibles est ici révélatrice d’une volonté de non-transparence et induit souvent des investigations complémentaires.

Le contrôle sur place s’opère classiquement suivant les formes suivies par l’administration et permet de vérifier in situ la concrétisation des documents comptables.

On signalera que le contrôle peut s’attacher à l’ensemble des éléments financiers de la structure contrôlée : train de vie des dirigeants, frais de représentation, véhicules de l’organisme, voyages, affectation des budgets…

L’issue du contrôle prend la forme d’un rapport qui peut, selon les cas, être contradictoirement débattu pendant le contrôle ou après celui-ci et qui devra être communiqué à l’assemblée délibérante.

Ce rapport peut donner lieu à trois séries de suite(41) :

→ une transmission à une autorité administrative ou politique qui déterminera les suites à y accorder étant précisé qu’il y a parfaitement possibilité de cumuler les suites ;

→ l’ouverture d’une procédure de sanction devant les juridictions financières ;

→ l’ouverture de poursuites pénales à la suite d’une transmission du dossier au ministère public.

3. Les juridictions financières sont également chargées de vérifier les comptes des comptables publics.

Ceci est ici d’un intérêt limité sauf lorsqu’il y a maniement irrégulier de fonds public ce qui est souvent le cas dans le cadre des « associations transparentes ». En ce cas, la violation de la règle de séparation des ordonnateurs et des comptables implique une déclaration des « gestion de fait »(42) qui ou pour conséquence de rendre la juridiction financière compétente. Des amendes peuvent être prononcées à l’égard du comptable(43).

4. Les poursuites financières devant la Cour de discipline budgétaire et financière peuvent être engagées par le ministère public lorsque de graves anomalies sont constatées.

Les infractions financières sont nombreuses (dépenses irrégulièrement engagées, omissions déclaratives fiscales, avantage injustifié au profit d’un tiers en toute matière…). Elles peuvent se cumuler, dans certaines limites, avec les sanctions pénales(44).

Le juge pénal est compétent pour connaître des crimes et délits contre la probité publique. Parmi les multiples délits existant en la matière, la prise illégale d’intérêts et le « favoritisme » sont parmi les plus fréquemment poursuivis. Toutefois, ceci n’est pas exclusif de poursuites fondées sur d’autres bases légales.

1. La prise illégale d’intérêts(45) est un délit qui consiste, pour un décideur public, à disposer d’intérêts dans une entreprise liée avec la personne publique ou une opération dans laquelle cette même personne publique est impliquée. Autrement dit, il vise à sanctionner le fait d’être à la fois décideur public et bénéficiaire privé, même indirect, d’une opération commune et donc de faire obstacle à tout « mélange de genres ». L’ancien code pénal parlait de « délit d’ingérence ».

Le texte d’incrimination est volontairement large quant aux personnes visées. Sont bien entendu visés les décideurs publics « officiels » (maires(46), président d’exécutifs locaux et leurs adjoints[47]) mais également ceux qui assurent ou contribuent de facto au pouvoir décisionnaire tels que les autres élus(48), les agents publics(49) ou les dirigeants d’organismes publics ou privés chargés d’une mission de service public. Un simple pouvoir de proposition ou d’avis est suffisant à cet égard, ce qui, potentiellement, permet d’inclure l’essentiel des agents publics ou les membres d’organismes privés en lien avec la collectivité publique dans le champ d’incrimination.

C’est ainsi que le président d’un conseil départemental de la Croix-Rouge, constitué sous la forme d’une association chargée d’une mission de service public, a pu valablement être poursuivi(50).

Il est à noter que l’intérêt en cause peut être purement moral(51) et donc « politique ». A ce titre, un élu membre des organes directeurs d’une association ne peut obtenir, même indirectement, de subvention à celle-ci(52).

Cet élément, qui est souvent occulté par la pratique locale, est en réalité très important et doit justifier la plus grande prudence et retenue des acteurs locaux : la présidence d’une association, qu’elle soit effective ou honorifique, est une situation source de conflits d’intérêts indépendamment de l’objet social poursuivi. Des associations ayant un rôle social, médico-social ou de simples amateurs sportifs sont donc placés dans une stricte situation d’égalité à cet égard.

2. L’une des particularités du délit de prise illégale d’intérêts réside en ce que la « victime » peut n’avoir subi aucun préjudice(53). Autrement dit, le délit est punissable même si l’action entreprise ne cause aucun tort patrimonial à la collectivité publique, y compris si l’opération litigieuse a été abandonnée avant même sa réalisation(54).

L’utilisation de personnes intermédiaires, des « hommes de paille », est également indifférente à la réalisation du délit. Ainsi, les procurations, contre-lettres et autres liens d’allégeances – même informels – ne font nullement obstacles aux poursuites(55).

Cette infraction, largement définie, est donc de nature à permettre la poursuite théorique de tout élu local qui serait l’auteur de tels faits. Mais peuvent s’y adjoindre des poursuites pour complicité(56) (conjoint, amis ou relations d’affaires de l’élu) ou recel (proches, héritiers ou ayants droit). La loi autorise cependant, pour les communes les plus petites (3 500 habitants au plus), certaines dérogations limitativement énumérées(57).

3. La jurisprudence récente en la matière est particulièrement variée et permet de constater que les juridictions pénales entendent prononcer des peines adaptées à chaque circonstance (voir tableau ci-après). Certaines carrières politiques ont été définitivement interrompues pour cela.