La Constitution de 1958 prévoit, dans son article 37, qu'un texte adopté en forme législative après l'entrée en vigueur de la Constitution ne peut être modifié par décret que si le Conseil constitutionnel déclare qu'il a un caractère réglementaire.
Saisi sur cette base, le Conseil constitutionnel a estimé que certaines dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ont un caractère réglementaire. Il en est ainsi de la désignation des autorités habilitées à prononcer l'expulsion d'un étranger ou à abroger un arrêté d'expulsion (article 23 de l'ordonnance), destinataires des explications de l'étranger et de l'avis motivé de la commission (article 24) ou compétentes pour prononcer une assignation à résidence (article 28,3e alinéa).
Notons que cette décision pourrait permettre au gouvernement de modifier l'ordonnance de 1945 sans recourir à la loi sur un point principal. Selon un avant-projet de texte qui est resté officieux, l'autorité compétente de droit commun pour expulser un étranger deviendrait ainsi le préfet, et non plus le ministre de l'Intérieur, celui-ci ne restant compétent que pour les cas d'urgence absolue ou de nécessité impérieuse pour la sûreté de l'Etat ou la sécurité publique. Logiquement, le procès-verbal, enregistrant les explications de l'étranger, avec l'avis motivé de la commission compétente en cas d'expulsion de droit commun, seront alors transmis non plus au ministre de l'Intérieur mais à l'autorité qui aura pris la décision d'expulsion.